公司缺钱向社会筹钱，济南律师讲清非法集资的两条刑事红线

一句话结论

向社会融资有两条刑事红线。刑法第一百七十六条的非法吸收公众存款罪，要同时具备未获许可、公开宣传、承诺还本付息、向不特定对象吸收资金四个要件才构成；刑法第一百七十九条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，看的是有没有未经注册向不特定对象发行，或者以转让股权的方式变相发行，以及向特定对象发行累计是否超过二百人。两条线的门槛都不高：非吸吸收资金一百万元、对象一百五十人或者造成损失五十万元就够追责；擅自发行非法募集一百万元即应立案。

一个真实场景

一家一九九七年四月成立的生物科技公司，做艾滋病药物研发，十八个股东里除两家单位外都是自然人，郑某任法定代表人兼董事长、持股百分之四十四。公司从成立起一直停在研发阶段，从来没有生产销售过任何产品。

二〇〇一年十二月，为筹集研发资金，经郑某提议、股东会集体同意，公司委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。到二〇〇七年八月为止，受托人以随机拨打电话的方式对外推销，称公司股票短期内将在美国纳斯达克上市、能获取高额回报，每股转让价格二至四元不等。公司与受让人分别签订《股权转让协议书》和《回购承诺书》，承诺三年内公司不能上市就回购股权，还发放了自然人股东缴款凭证卡和收款收据。事后审计，共二百六十余人认购，筹集资金一千一百零九万余元，其中一百五十七人到股权托管中心登记、领取托管卡、被列入股东名册，并在工商部门备案。

郑某一路抗辩到庭审：法律没有禁止未上市股份公司的股份转让，我卖的是股权不是股票，而且一百五十七人已经办了托管、进了股东名册、在工商备了案，这就是民事纠纷。这套说法没有被采纳。二〇〇九年九月二十四日，上海市浦东新区人民法院判决：被告单位犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币三十万元；被告人郑某犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年，与前罪所处刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；违法所得予以追缴。被告单位与被告人均有自首情节，依法从轻处罚。宣判后没有上诉、抗诉，一审判决生效。

法院和实务怎么判断

名为股权转让，为什么会被认定为发行股票？

这个案子后来进了《最高人民法院公报》，它确立的裁判思路到今天仍然在用，而且已经被写进司法解释。

第一层看受让人的真实意思。公司承诺即将上市、股票能够获利，受让人掏钱的目的是先期买入、等上市后升值赚钱，他们买的其实是未上市股份公司的股票，不是那份参与经营的股权。这一点从公司自身的状态也能印证：一直处于研发阶段，没有经营和销售行为，没有盈利分红，没有因重大事项召开过股东大会。那一百五十七人虽然进了股东名册，实质上既没有享受到股东权利，也没有履行股东义务；登记的一百五十七人与未登记的一百余人，购买股权的动机和目的是完全一致的。

第二层看托管登记能证明什么。托管中心作为第三方机构，对股权转让只负责办理过户登记手续、发放记载股权名称与份额的托管卡，既没有审核义务，也没有监督义务。托管登记这个形式只能证实双方确有股权转让行为，证明不了转让行为本身是否合法。

对你意味着什么：股权转让协议、股权托管、工商备案这三层外观都会被穿透，真正决定性质的是钱是怎么来的、对方为什么给钱、给了钱之后能不能真的当股东。

法释〔2022〕5号第十条已经把这条规则条文化：未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行累计超过二百人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票或者公司、企业债券。证券法第九条则给出了公开发行的正面定义——向不特定对象发行证券，以及向特定对象发行证券累计超过二百人的，都属于公开发行，必须依法报经注册；非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。二〇一九年修订后的证券法把公开发行从核准改成注册，但“未经注册不得公开发行”这条底线没动。

立案门槛在最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十九条：非法募集资金金额在一百万元以上的，造成投资者直接经济损失数额累计在五十万元以上的，募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的，以及其他后果严重或者有其他严重情节的，应予立案追诉。

非法吸收公众存款罪的四个要件，缺一个就不构成？

绝大多数企业主踩的是这一条。法释〔2022〕5号第一条第一款要求四个条件同时具备，缺一个就不成立：未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

同条第二款是出罪口：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

至于哪些形式会被算进去，该解释第二条列了十二项，和中小企业关系最近的几项是：不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；以提供养老服务、投资养老项目、销售老年产品等方式非法吸收资金的。名目不重要，重要的是四个要件是否齐备。

数额标准自二〇二二年三月一日起不再区分自然人和单位。第三条：吸收资金一百万元以上、对象一百五十人以上、造成直接经济损失五十万元以上的，应当依法追究刑事责任；吸收资金五十万元以上或者造成损失二十五万元以上，同时具有曾因非法集资受过刑事追究、二年内曾因非法集资受过行政处罚、造成恶劣社会影响或者其他严重后果三种情节之一的，同样追究。第四条的“数额巨大或者有其他严重情节”是五百万元、五百人、损失二百五十万元。第五条的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”是五千万元、五千人、损失二千五百万元。

这里有个很多人算错的地方：第六条第一款明确，数额以行为人所吸收的资金全额计算，中途还过又投回来的部分不予扣除，只对量刑有意义。

向亲友、向员工借钱，为什么不一定构成犯罪？

人民法院案例库参考案例陈某红非法吸收存款、非法经营、合同诈骗案（入库编号2024-04-1-113-002）把这个边界说清楚了。广东省广州市黄埔区人民法院于二〇二〇年十二月四日作出（2019）粤0112刑初861号刑事判决：陈某红从二〇一四年开始以高额利息为诱饵、采取口口相传的方式，向十二人吸收存款约三百七十万元，案发前尚有约一百七十万元本金未归还。

法院认定这笔钱不构成非法吸收公众存款罪。理由是：口口相传仅集中在夫妻之间形成的特定关系中，人数相对较少、借款对象范围较小，没有证据证明陈某红本人或委托他人向社会公开宣传需要资金，也没有证据显示其要求借款对象帮忙募集、或者明知他人把信息扩散到社会公众而放任；大部分出借人与陈某红存在商铺租户与房东、同事等特定社会关系，范围固定封闭；有的签了借款协议并约定抵押、公证，有的通过第三方借贷平台进行，有的根本没有约定利息或回报，属于民间借贷范畴。陈某红最终以非法经营罪、合同诈骗罪被定罪，非法吸收公众存款罪不成立。

但“亲友”这层保护是有边界的，不是免死金牌。二〇一四年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条列了两种应当认定为向社会公众吸收资金的情形：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。二〇一九年三部门《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条又补了一项：向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友和内部人员吸收的资金一并计入犯罪数额。

对你意味着什么：只要发过一次朋友圈广告、开过一次推介会、让员工把消息转给“有闲钱的朋友”，出罪空间基本就没了。

两条罪名怎么区分，判下来差多少？

同样是向公众拿钱，定一百七十六条还是一百七十九条，关键看有没有真实发行股票、债券的意图，以及客观上有无让出资人成为股东并真正行使股东权利。法释〔2022〕5号第二条第（五）项给的是反向标准：不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的，按第一百七十六条定非法吸收公众存款罪。股份不真实、没有实际价值，转让后没有采取措施让对方取得股东身份，对方也不能实际行使股东权利的，走的是非吸。

量刑差别不小。第一百七十六条经刑法修正案（十一）改成三档：三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，十年以上有期徒刑，并处罚金。罚金幅度由法释〔2022〕5号第九条明确：三年以下这一档是五万元以上一百万元以下，三年以上十年这一档是十万元以上五百万元以下，十年以上这一档是五十万元以上。第一百七十九条只有一档，五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役。

真正要警惕的是跳到第一百九十二条。以非法占有为目的、使用诈骗方法非法集资的，是集资诈骗罪，经刑法修正案（十一）修改后为两档：数额较大的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。法释〔2022〕5号第八条把“数额较大”定在十万元，“数额巨大”定在一百万元。从非吸到集资诈骗，差的不是几年刑期，是性质。

实务操作清单

1. 融资之前先把“对象”和“方式”这两栏填清楚。不公开宣传加上对象特定（亲友、同事、有稳定业务往来的少数投资人），才落在法释〔2022〕5号第一条第二款的出罪空间里；一旦随机拨打电话、发朋友圈、开说明会，公开性和社会性两项同时成立，再怎么强调“都是熟人”也没用。
2. 人数和金额在方案设计阶段就设硬止损线。非吸的追责线是一百万元、一百五十人、损失五十万元，三条并列满足其一即可；擅自发行是一百万元、损失五十万元，另外向特定对象发行累计超过二百人这一条不看金额、只看人头。这两组数字应当直接写进融资风控表，而不是事后核对。
3. 协议里不要写保本和固定回报。回购承诺、保底收益、承诺上市时间、承诺固定年化，这几句话在谈生意时最好听，在刑事卷宗里最难解释——股权的本质是共担风险，一句“三年不上市就原价回购”等于把风险从受让人身上拿走了，它更像一笔保本付息的债。真要做股权融资，把风险提示写在前面，把回购条款拿掉，把资金用途写清楚。
4. 资金用途留痕，并与主营业务对应得上。法释〔2022〕5号第六条第二款留了出口：主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。反过来，该解释第七条列举的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”，是认定集资诈骗非法占有目的的第一项情形。
5. 已经踩线的，越早停手、越早清退成本越低。刑法第一百七十六条第三款与法释〔2022〕5号第六条第一款都规定，在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；提起公诉后才退的，只能作为量刑情节酌情考虑。济南中院二〇二四年六月通报的养老服务型非法集资案里，正是对积极清退违法所得的个别被告人适用了缓刑。

常见误区

误区：协议上写的是“股权转让”，就只是民事纠纷。正解：前面那起公报案例里，股权转让协议、股权托管、工商备案三层外观全部被穿透，法院看的是受让人的真实意思和是否实质享有股东权利。法释〔2022〕5号第十条已经把“以转让股权等方式变相发行”明定为擅自发行。

误区：向亲友、向本单位员工借钱一律不算犯罪。正解：出罪的前提是“未向社会公开宣传”且“针对特定对象”。明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，以及以吸收资金为目的把社会人员吸收为单位内部人员再向其吸收资金的，都要认定为向社会公众吸收资金。

误区：钱都用在公司经营上就不会出事。正解：用途不改变非法性，四个要件齐备即可能入罪。用途的作用体现在出口上——主要用于正常生产经营活动并且能在提起公诉前清退的，可以免予刑事处罚，情节显著轻微危害不大的不作为犯罪处理；但这需要先满足“能清退”这个前提。

误区：进了股东名册、办了工商备案，就证明是合法股权融资。正解：公报案例写得很清楚，托管登记只证实双方确有转让行为，证明不了转让行为本身是否合法，一百五十七人登记也不影响定性。

误区：还不上钱才会被追究，还得上就没事。正解：损失五十万元只是三条并列入罪标准之一，另外两条是吸收资金一百万元和对象一百五十人，都不以“还不上”为前提。是否清退影响的是量刑档次与从宽幅度，不是罪与非罪。

常见问题（FAQ）

向多少人借钱、借多少钱才算非法集资？

分两条线看。非法吸收公众存款罪，法释〔2022〕5号第三条给的是三选一：吸收资金一百万元以上、对象一百五十人以上、造成直接经济损失五十万元以上；此外吸收资金五十万元以上或损失二十五万元以上，同时具有曾因非法集资受过刑事追究、二年内受过行政处罚、造成恶劣社会影响或其他严重后果三种情节之一的，也要追究。擅自发行股票、公司、企业债券，按立案追诉标准（二）第二十九条，非法募集资金一百万元以上、造成投资者直接经济损失累计五十万元以上即可立案；另有“向特定对象发行、变相发行累计超过二百人”这条只数人头的标准，由法释〔2022〕5号第十条和证券法第九条规定。

公司让员工入股、向员工集资，会不会构成犯罪？

关键不在“是不是员工”，而在有没有公开宣传、对象是否特定。法释〔2022〕5号第一条第二款对“在单位内部针对特定对象吸收资金”给了出罪空间，但二〇一四年三部门意见第三条明确，以吸收资金为目的把社会人员吸收为单位内部人员并向其吸收资金的，仍属向社会公众吸收资金；二〇一九年三部门意见第五条进一步规定，向社会公开宣传的同时向单位内部人员吸收资金的，这部分资金一并计入犯罪数额。换句话说，先临时招一批“员工”再向他们卖股权，这条路走不通。

非法吸收公众存款罪会判多久？

刑法第一百七十六条三档：三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，十年以上有期徒刑，并处罚金。三档对应的门槛分别是五百万元、五百人、损失二百五十万元，以及五千万元、五千人、损失二千五百万元。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款处罚。

钱还上了，能不能不起诉或者判缓刑？

有明确依据。刑法第一百七十六条第三款规定，在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。法释〔2022〕5号第六条第一款重复了这条，并补充“在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑”；同条第二款进一步规定，主要用于正常生产经营活动、能够在提起公诉前清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚，情节显著轻微危害不大的不作为犯罪处理。济南中院二〇二四年六月通报的养老服务型非法集资案中，被告单位某养老产业公司被判罚金一百万元，薛某某被判有期徒刑五年六个月并处罚金四十万元，其他被告人判处有期徒刑四年六个月至八个月不等并处罚金三十万元至二万元不等，对积极清退违法所得的个别被告人适用了缓刑。需要说明的是，该案的集资行为发生在二〇一六年一月至二〇二〇年九月，早于刑法修正案（十一）二〇二一年三月一日的施行时间，适用的是当时两档法定刑。

单位融资出事，会追到哪些人身上？

两罪都是两罚制。刑法第一百七十六条第二款、第一百七十九条第二款都规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照相应规定处罚。法释〔2022〕5号第十四条明确，单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的，适用自然人犯罪的定罪量刑标准。二〇一九年三部门意见第二条还划了两条线：全部或者大部分违法所得归单位所有的，认定为单位犯罪；个人为进行非法集资而设立单位实施犯罪的，或者单位设立后以实施非法集资为主要活动的，不以单位犯罪论处，直接按自然人犯罪追究组织、策划、实施人员。挂名的法定代表人、只拿工资的财务、帮助转介绍的中间人是否追责，要看具体行为和获利情况——人民法院案例库何某林非法吸收公众存款案（入库编号2024-04-1-113-001）中，二审对仅受雇参与部分环节、每月领取一千五百元报酬的被告人改判无罪。

拿到了私募牌照、基金备过案，还算不算非法集资？

算的可能性很大。备案不等于许可。济南中院二〇二四年六月通报的私募基金型案例中，沈某某二〇一五年七月注册公司并取得私募股权投资基金管理人资格，二〇一六年五月至二〇二〇年六月，在未取得相应金融业务资质的情况下，以设立私募基金产品、由业务员宣传推荐、召开产品说明会的方式公开传播吸收资金信息，承诺百分之七至百分之十二的固定年化收益、到期返本付息，最终以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪判处有期徒刑十五年，并处罚金六十五万元。承诺固定收益、公开宣传、突破合格投资者标准，这三项中任何一项都足以把“私募”的外衣剥掉。

法条依据

案例来源：《最高人民法院公报》上海市浦东新区人民检察院诉上海安基生物科技股份有限公司、郑某擅自发行股票案，上海市浦东新区人民法院，2009年9月24日。人民法院案例库陈某红非法吸收存款、非法经营、合同诈骗案，入库编号2024-04-1-113-002，广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112刑初861号刑事判决，2020年12月4日。济南市中级人民法院2024年6月“守住钱袋子 护好幸福家”打击防范非法集资新闻通报会公布的养老服务型、私募基金型非法集资案例。人民法院案例库何某林非法吸收公众存款案，入库编号2024-04-1-113-001。

免责声明：本文基于官方发布的典型案例与现行有效的法律、司法解释整理，仅供一般性法律参考，不构成具体案件的法律意见。个案事实不同，结论可能存在差异，遇具体纠纷请咨询专业律师。